Het begrip consument in het Europees consumentenrecht

Onderzoek naar de omschrijving van het begrip consument in het Europese, Nederlandse, Duitse en Franse recht.

mr. Suzan Slijpen

§ 1. Inleiding consumentenrecht

Consumentenrecht kan omschreven worden als het geheel van normen, regels en instrumenten dat de verwezenlijking op juridisch niveau vormt van verschillende initiatieven die betrekking hebben op het waarborgen of vermeerderen van de bescherming van consumenten op de economische markt.[1] In Nederland is het consumentenrecht in verschillende regelingen neergelegd.[2] Wat opvalt, is dat de maatregelen ter bescherming van de consument door het toekennen van consumentenrechten op uiteenlopende wijze vorm hebben gekregen en dat de juridische grondslag ervan verschillend kan zijn.

   mr. Suzan Slijpen

  mr. Suzan Slijpen

Hetzelfde kan gezegd worden over de doelstellingen van het consumentenrecht: bescherming kan worden gerealiseerd door een verscheidenheid aan maatregelen, uiteenlopend van de vaststelling van dwingendrechtelijke bepalingen tot het verbeteren van informatieverstrekking. Daar komt nog eens bij dat consumentenbeschermende bepalingen dikwijls een Europeesrechtelijke oorsprong hebben.[3] Het huidige consumentenrecht geeft derhalve een diffuus en versnipperd beeld.  

Aan het antwoord op de vraag of een transactie als consumentenovereenkomst kan worden betiteld, zijn belangrijke juridische consequenties verbonden. De vraag of iemand als consument kan worden aangemerkt, is hiertoe van groot belang. Aan deze kwalificatie kleven in de praktijk evenwel een groot aantal haken en ogen. Rechtspraak noch doctrine geven een eenduidig beeld; het begrip ‘consument’ wordt op verschillende manieren omschreven. Bovendien is er een keur aan verschillende gezichtspunten mogelijk. Dit gebrek aan een heldere afbakening leidt onder meer tot discussie over de vraag wat de status is van overeenkomsten met een gemengd zakelijk en particulier karakter. Verder is het onduidelijk of kleine ondernemers óók als consument kunnen worden gekwalificeerd  Alle reden om het begrip consument nog eens onder de loep te nemen.

 Europees consumentenrecht

Europees consumentenrecht

In deze bijdrage staat de vraag centraal of de ontwikkeling van een eenduidige omschrijving van het begrip ‘consument’ van belang is voor de toekomst van het Europees consumentenrecht en zo ja, hoe die omschrijving dient te luiden.

Allereerst komt de achtergrond van het Europees consumentenrecht aan bod. Vervolgens zal worden ingegaan op de omschrijving van het begrip consument in het Europese, Nederlandse, Franse en Duitse recht. Tot besluit zal er een vergelijking worden gemaakt tussen de verschillende rechtsstelsels, waarna afgesloten wordt met een conclusie en enkele aanbevelingen.

§ 2. De achtergrond van het Europees consumentenrecht

Lange tijd was er binnen het rechtbetrekkelijk weinig aandacht voor de consument. De ‘consument’ als juridisch relevant begrip bestond zelfs niet.[4] Aandacht voor de consument ontstond pas in de jaren 60 van de vorige eeuw. In navolging van ontwikkelingen in de Verenigde Staten en gevoed door het gedachtegoed van de verzorgingsstaat, erkende men de noodzaak om de consument als marktdeelnemer te beschermen tegen de vele gevaren die de groeiende consumptiemaatschappij met zich bracht.[5]  Rijken spreekt in dat verband over een beweging die is aan te duiden als het ‘consumentisme’.[6]

Vanaf de jaren 1970 kreeg ‘de consument’ ook op Europees niveau aandacht. Het eerste actieplan gericht op consumentenbescherming trad in werking in 1975, in navolging van de Top van Parijs in 1972.[7] Sindsdien heeft het Europees consumentenrecht zich in hoog tempo ontwikkeld en er bestaat inmiddels een aanzienlijke hoeveelheid wetgeving op dit gebied. Voorbeelden zijn o.m. de Richtlijn colportage,[8] de Richtlijn consumentenkrediet,[9] de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten,[10] de Richtlijn op afstand gesloten overeenkomsten[11] en de Richtlijn elektronische handel.[12] De bescherming van de consument op Europees niveau werd aanvankelijk vooral ingegeven door rechtseconomische overwegingen.[13] Indien de consument kon rekenen op aanvullende bescherming, zou zijn vertrouwen in de interne markt toenemen, evenals zijn bereidheid om grensoverschrijdende aankopen te doen. De facto zou de consument de interne marktrealiseren.[14]

 Overeenkomstenrecht en consumentenwetten

Overeenkomstenrecht en consumentenwetten

Het Europees consumentenrecht is inmiddels verworden tot een zelfstandig rechtsgebied dat niet enkel een economisch doel dient, maar waar in de afgelopen decennia met name de beschermingsgedachte centraal is komen te staan: als ‘zwakke’ partij verdient de consument bescherming tegen de ‘sterke’ ondernemer.[15] Dit laat evenwel onverlet het belang van de achterliggende rechtseconomische overwegingen.[16]

§ 3. Algemene gezichtspunten overeenkomstenrecht

De meerderheid van de auteurs legt nagenoeg gelijkluidende criteria aan bij de afbakening van het begrip consument in het overeenkomstenrecht. [17] Men kan in zijn algemeenheid een onderverdeling maken in drie categorieën.

Ten eerste stellen sommige omschrijvingen het doel van de overeenkomst centraal. Men dient hierbijte onderscheiden in een positief doelgerichte formulering en een negatief doelgerichte formulering.[18] De meeste Europese richtlijnen hanteren een negatief doelgerichte formulering, hetgeen inhoudt dat vooral wordt omschreven wie- met het oog op het doel van de transactie- niet als consument kan worden gekwalificeerd. Verschillende nationale wetgevingen bevatten eenzelfde negatief doelgerichte formulering.[19] Een dergelijk formulering leidt echter onherroepelijk tot problemen indien de transactie gemengde doeleinden dient.

Een tweede manier om het begrip consument te omschrijven, is door de hoedanigheid van partijen centraal te stellen. Er wordt dan direct gekeken naar bepaalde eigenschappen van partijen.[20] Ook hier kan men onderscheiden in een positief en negatief geformuleerde omschrijving. In veel nationale consumentenwetten treft men een negatieve omschrijving aan. Een voorbeeld hiervan is te vinden in artikel 7:5 BW.

Op de derde plaats kan het begrip consument worden omschreven door aan te knopen bij de aard van de transactie. In dat geval is de consument een persoon die een bepaald type overeenkomst sluit. In welke hoedanigheid of met welk doel hij dat doet, is in beginsel niet van belang. Een voorbeeld van een omschrijving die aanknoopt bij de aard van de transactie vindt men in de Nederlandse geneeskundige behandelovereenkomst (artikel 7:446 BW) en in de Duitse bepaling inzake onderwijs op afstand (§ 1 Fernunterrichtsschutzgesetz). Een omschrijving die aanknoopt bij de aard van de transactie, kan eveneens tot de nodige interpretatieproblemen aanleiding geven. Nu niet de eis wordt gesteld dat de ‘consument’ buiten beroep of bedrijf dient te handelen, dringt zich de vraag op of het desalniettemin noodzakelijk is dat aan die eis wordt voldaan. Een algemeen antwoordop deze vraag kan niet worden gegeven.[21]

Objectieve of subjectieve criteria

Naast de drie genoemde categorieën is er in de literatuur nog een andere benadering te vinden. Het begrip consument kan ook worden gedefinieerd aan de hand van objectieve of subjectieve criteria.[22] Bij de subjectieve benadering gaat het erom welke bestemming de natuurlijke persoon aan het goed geeft. Gebruikt deze het goed voor privédoeleinden, dan zal hij aangemerkt worden als consument. Is het goed echter bestemd voor bedrijfsuitoefening, dan is van een consumententransactie geen sprake. Bij de objectieve benadering komt het aan op de uiterlijke gedragingen van de natuurlijke persoon. Het gerechtvaardigd vertrouwen van de verkoper ten aanzien van de maatschappelijke rol die de wederpartij inneemt staat centraal. Ook deze benadering kan aanleiding geven tot problemen. Hardy merkt op dat het in dit verband niet ondenkbaar is dat een deskundig persoon, die beter is geïnformeerd dan zijn professionele wederpartij, niet als consument zal worden aangemerkt.[23]

§ 4. Het begrip consument in het Europees recht

Een definitie van het begrip consument is terug te vinden in verschillende EG-richtlijnen. Indien men de gehanteerde definities nader beschouwt, lijkt er sprake te zijn van overeenstemmende concepten, hoewel de bewoordingen niet identiek zijn. Hardy merkt te dien aanzien op dat de rechters van het Hof van Justitie zich enkel bezig houden met het begrip consument zoals dat in de in het geding zijnde richtlijnen is terug te vinden. Dat betekent strikt genomen dat hetgeen is bepaald met betrekking tot het begrip ‘consument’ in de ene richtlijn, niet zonder meer kan worden toegepast ten aanzien van een andere richtlijn.[24]

 Het begrip consument in het Europees recht

Het begrip consument in het Europees recht

Artikel 2 van de Richtlijn Colportage[25] geeft de volgende definitie van het begrip consument: ‘een natuurlijk persoon die ten aanzien van de onder deze richtlijn vallende transacties handelt voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd (…)

Men treft een iets andere omschrijving aan in de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten,[26] die de consument in artikel 2 sub b als volgt definieert: ‘iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen’.

Een soortgelijke definitie wordt ookgehanteerd in artikel 2 lid 2 van de Richtlijn op afstand gesloten overeenkomsten.[27] De consument wordt omschreven als ‘iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen’.

Ook de Richtlijn elektronische handel en de Richtlijn financiële dienstverlening[28] hanteren vrijwel exact dezelfde definitie, evenals de Richtlijn consumentenkoop.[29] De ‘consument’ is ‘iedere natuurlijke persoon die bij de onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die geen verband houden met zijn beroep of bedrijf.

In de Richtlijn timesharing[30] wordt een andere terminologie gehanteerd. Een definitie van het begrip ‘consument’ is in deze richtlijn niet te vinden. Wel definieert de richtlijn het begrip ‘verkrijger’: ‘iedere natuurlijke persoon die, bij een onder deze richtlijn vallende transactie, handelt voor doeleinden welke geacht kunnen worden niet binnen het kader van zijn beroepsuitoefening te liggen, en aan wie het in de overeenkomst bedoelde recht wordt overgedragen of voor wie het in de overeenkomst bedoelde recht in het leven wordt geroepen.’ Dat met ‘verkrijger’ wel gedoeld wordt op ‘de consument’ blijkt uit overweging 14 van de richtlijn: ‘Overwegende dat het gevaar bestaat dat de consument in bepaalde gevallen de hem krachtens deze richtlijn toegekende bescherming onthouden wordt doordat het recht van een derde land als voor de overeenkomst geldend recht wordt vastgesteld; dat derhalve bepalingen moeten worden vastgesteld om dit gevaar te weren (…)

Tot slot definieert de Richtlijn inzake oneerlijke handelspraktijken[31] in artikel 2 sub ahet begrip consument als volgt: ‘een natuurlijke persoon die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen.’

Europese Richtlijnen hanteren ieder hun eigen terminologie

Hoewel de richtlijnen ieder hun eigen terminologie hanteren, valt een aantal zaken op. Op de eerste plaats gaan de meeste richtlijnen uit van een negatief doelgerichte formulering. Op de tweede plaats komen een aantal elementen in alle gehanteerde definities voor en zijn dus kennelijk van groot belang. Alle omschrijvingen maken duidelijk dat een consument een natuurlijke persoon is en voorts moet het doel van de overeenkomst buiten de handels- beroeps- of bedrijfsactiviteit zijn gelegen. Is aan één van beide voorwaarden niet voldaan, dan is er strikt genomen geen sprake van een consumentenovereenkomst.

 Europese Richtlijnen hanteren ieder hun eigen terminologie

Europese Richtlijnen hanteren ieder hun eigen terminologie

In het licht van de bewoordingen van de Richtlijnen lijkt er geen ruimte te zijn om overeenkomsten met een gemengd zakelijk en particulier karakter aan te merken als consumententransactie.[32] Er zijn echter wel voorstellen gedaan om de reikwijdte van met name de Richtlijn colportage en de Richtlijn oneerlijke bedingen op te rekken tot overeenkomsten met een gemengd karakter. Deze richtlijnen zouden daarmee ook van toepassing worden indien de natuurlijke persoon handelt voor doeleinden die deels onder zijn beroeps- of bedrijfsactiviteit vallen, mits die doeleinden niet hoofdzakelijk onder iemands beroeps- of bedrijfsactiviteit vallen. Hoewel de voorstellen niet zijn overgenomen in de betreffende richtlijnen, is menig rechtsgeleerde de mening toegedaan dat de definitie van het begrip ‘consument’ ook ziet op transacties met een gemengd karakter.[33]

Er zijn nog een tweetal andere Europese instrumenten die in dit verband van belang zijn. Verordening 44/2001 (EEX-Verdrag)[34] en het Verdrag van Rome (EVO-Verdrag)[35] bevatten beide een verwijzing naar het begrip consument. Ook hier is sprake van een negatieve omschrijving die aanknoopt bij het doel van de overeenkomst. Opvallend is dat beide instrumenten, in tegenstelling tot de Richtlijnen, niet vereisen dat de consument een natuurlijke persoon dient te zijn.[36] Van belang is uitsluitend dat het gebruik van de door de consument afgenomen goederen of diensten niet als beroeps- of bedrijfsmatig kan worden beschouwd.

Hoe dit verschil geduid dient te worden, is niet helder. Joustra merkt hierover op dat het begrip consumentenovereenkomst bewust niet al te nauwkeurig is omschreven om niet in conflict te komen met de verschillende omschrijvingen die reeds door nationale wetgevers zijn gegeven.[37] Strikt genomen heeft deze ruime omschrijving evenwel tot gevolg dat in het licht van de Verordening en het Verdrag van Rome ook rechtspersonen als consument aangemerkt kunnen worden.

Jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie

Uit jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie blijkt in elk geval dat het begrip consument restrictief dient te worden uitgelegd. Het begrip consument heeft uitsluitend betrekking op natuurlijke personen die bij het sluiten van de overeenkomst buiten het kader van hun beroepsactiviteit handelen.[38] Daarbij is niet van belang of de betreffende persoon een zekere deskundigheid bezit.[39] Wat betreft de overeenkomsten met een gemengd karakter maakt het Hof duidelijk dat deze in beginsel niet onder het toepassingsbereik van artikel 15 EEX-Verordening vallen, tenzij het beroepsmatige gebruik geen rol van betekenis speelde.[40] Het is vooralsnog onduidelijk of die uitleg beperkt is tot de Verordening en eventueel het EVO, of dat het ook gevolgen heeft voor het begrip consument zoals dat in de richtlijnen is neergelegd.[41]

§ 5. Het begrip consument in het Nederlandse recht

Een omschrijving van het begrip consument treft men in verschillende artikelen van het Burgerlijk Wetboek aan. Zo bepaalt artikel 7:5 BW, dat ziet op de consumentenkoop, dat onder consument wordt verstaan: ‘(…) een koper, natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf.’

De artikelen 6:236 en 6:237 BW inzake de algemene voorwaarden omschrijven de consument eveneens als ‘een natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (…)’ Ook de artikelen 7:2 lid 1, 7:3 lid , 7:8, en 7:26 lid 4 BW inzake de koop van onroerende zaken spreken van ‘(…) een natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.'

Eenzelfde definitie treft men aan in artikel 7:46a BW (overeenkomsten op afstand) en artikel 7:48a BW (koop van rechten van gebruik in deeltijd van onroerende zaken).

 Jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie

Jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie

Een aantal zaken vallen op. De gehanteerde definities maken duidelijk dat er sprake moet zijn van een natuurlijke persoon en van het niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Aannemelijk is dat dit laatste ruim moet worden opgevat: niet alleen het handelen in maar ook het handelen ten behoeve of mede ten behoeve van een vrij beroep of bedrijf valt eronder.[42] Verder is er sprake van een negatieve formulering die aanknoopt bij de hoedanigheid van de contractspartij.[43] Bovendien lijkt de wetgever uit te gaan van een subjectieve opvatting aangaande het begrip consument.[44] Dat wil zeggen dat de bestemming die de natuurlijke persoon aan de prestatie geeft van doorslaggevend belang is. Of deze opvatting juist is, is omstreden.[45]

Consumentenkoop

De status van overeenkomsten met een gemengd karakter in het Nederlands recht is niet duidelijk. Loos merkt hierover op dat er zijns inziens sprake dient te zijn van consumentenkoop, zolang het zakelijk gebruik niet de overhand heeft.[46] Hardy sluit zich daarbij aan.[47] Opmerking verdient wel dat de ruime uitleg van de term ‘handelend in de uitoefening van beroep of bedrijf’ roet in het eten zou kunnen gooien. Omdat duidelijkheid op dit punt ontbreekt, zal één en ander in de rechtspraak moeten worden geëxpliciteerd.[48]

Rest nog de vraag of ook andere personen dan natuurlijke personen als consument kunnen worden aangemerkt. Gezien de omstandigheid dat de wet steeds vereist dat de consument een natuurlijke persoon is, ligt het voor de hand om die vraag ontkennend te beantwoorden. Rechtspersonen, kleine ondernemers daaronder begrepen, worden over het algemeen niet aangemerkt als consument. Men zou echter wel kunnen verdedigen dat kleine ondernemers wat betreft beschermingsbehoefte gelijk kunnen worden gesteld met consumenten.[49] Het Nederlandse recht lijkt in zekere mate tegemoet te komen aan die behoefte door krachtens reflexwerking bescherming toe te kennen aan kleine ondernemers. Dit doet zich vooral voor bij de algemene voorwaardenregeling.[50] Hoewel deze praktijk over het algemeen wordt toegejuicht,[51] lijkt de wetgever terughoudend met het toekennen van verdergaande bescherming.

§6. Het begrip consument in het Franse recht

Hoewel het begrip consument veelvuldig gehanteerd wordt in de Code de la consommation, ontbreekt een definitie. Voor de nadere invulling van het begrip is men derhalve aangewezen op de doctrine en de jurisprudentie.[52] Calais-Auloy merkt te dien aanzien op dat hoewel er grensgevallen zijn die tot onzekerheden aanleiding geven, het begrip in zijn algemeenheid goed is afgebakend.[53]

 Consumententransacties en consumentenkoop

Consumententransacties en consumentenkoop

Die stelling lijkt op het eerste gezicht wat eigenaardig, zeker gezien de omstandigheid dat jurisprudentie noch doctrine eenduidig zijn wat betreft de omschrijving van het begrip.[54] Calais-Auloy geeft echter aan dat een oplossing gezocht dient te worden in de formulering van ‘le consommateur stricto sensu’. Hij vervolgt: ‘Pour clarifier la notion, il convient de définir d‘ abord un noyau dur (…) On pourra se demander ensuite si, autour de ce noyau, des extensions sont possibles.’[55]

De definitie van de ‘consommateur stricto sensu’ dient volgens Calais-Auloy als volgt te luiden: ‘Le consommateur est une personne physique qui se procure ou qui utilise un bien ou un service pour une usage non-professionnel.’[56]

Voor een dergelijke definitie valt veel te zeggen, nu ze uitgaat van een doelgerichte formulering en derhalve goed aansluit bij de formulering die gehanteerd wordt in de richtlijnen.

Ghestin stelt een andere definitie voor. ‘Le consommateur’ is ‘La personne qui, pour des besoins personnels, non-professionnels, devient partie à un contract de fourniture de biens ou de services.’[57]

Ook hier is sprake van een doelgerichte formulering, die echter enige ruimte lijkt te laten om onder omstandigheden ook rechtspersonen aan te merken als consument.

En dan is er nog Chazal, die zich verzet tegen de in de doctrine en jurisprudentie voorgestelde definities. Hij stelt dat een abstracte definitie van het begrip een tweetal gevaren in zich bergt: ‘surprotection et sousprotection.’ Hij zegt in dat verband: ‘(…) protéger systématique et aveuglément tous les consommateurs implique l’existence de consommateurs abusifs (…) Surtout, le phénomène de surprotections est source de déresponsabilisation, de victimisation permanente de consommateurs. D’autre part, la sousprotection apparaît lorsqu’on prend conscience du fait que le consommateur n’a pas l’exclusivité de la faiblesse économique et que des professionnels se trouvent, au cours de ‘exercice de leur activité, dans un état de vulnérabilité comparable (…)’[58]

Chazal betoogt, in verband met de door hem geschetste problematiek, dat het begrip consument niet anders dient te worden opgevat dan een ‘règle de preuve, une présumption simple.’[59]

Overeenkomsten met een gemengd doel

Wat betreft overeenkomsten ‘pour un usage mixte’ geeft Calais-Auloy aan dat deze in beginsel als consumententransacties kunnen worden aangemerkt. Immers, ondernemers en consumenten zijn geen strikt gescheiden grootheden en bovendien is het doel van een transactie niet altijd even duidelijk. Een ondernemer is in bepaalde omstandigheden net zo kwetsbaar als ieder ander en heeft derhalve recht op bescherming.[60] Overigens is dan wel een voorwaarde dat het zakelijk gebruik het privégebruik niet overstijgt. Uit de rechtspraak blijkt echter dat overeenkomsten met gemengde doeleinden niet vaak worden aangemerkt als consumententransacties.[61]

 Overeenkomsten met een gemengd doel

Overeenkomsten met een gemengd doel

In het Franse recht bestaat veel aandacht voor de vraag of ook ondernemers een beroep kunnen doen op consumentenbeschermende bepalingen. Te dien aanzien heeft het Cour de Cassation het beginsel van het ‘rapport direct’[62] ontwikkeld: ‘n’est pas un consommateur et ne bénéficie donc pas des règles protectrices celui qui conclut un contrat présentant un rapport direct avec son activité professionnel.’[63] Indien er geen direct (hoofdzakelijk) verband bestaat tussen de transactie en iemands beroeps- of bedrijfsactiviteit, kunnen ondernemers in bepaalde omstandigheden een beroep doen op het consumentenrecht. Hierbij zij opgemerkt dat het Cour de Cassation de laatste tijd enigszins terughoudend is in de toekenning van een dergelijk beroep.[64]

§7. Het begrip consument in het Duitse recht

In het Duitse recht treft men een omschrijving van het begrip consument aan in §13 BGB die als volgt luidt: ‘Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäfte zu eine Zwecke absließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruhflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.’

Het valt op dat er sprake dient te zijn van een natuurlijke persoon en dat het doel van de overeenkomst buiten de beroeps- of bedrijfsactiviteit gelegen moet zijn. Het Duitse recht hanteert aldus een negatief doelgerichte omschrijving en sluit daarmee goed aan bij het merendeel van de Europese richtlijnen. Voorts lijkt het Duitse recht aansluiting te zoeken bij een objectieve opvatting aangaande het begrip consument. Engelhardt zegt daarover: ‘Entscheidend ist dabei nicht der innere Wille der vertragsschließenden Personen, sondern der objektive Vertragszweck.’[65] In bepaalde omstandigheden leidt dit uitgangspunt echter tot afbakeningsproblemen, omdat het doel van de overeenkomst niet altijd duidelijk zal zijn.[66]

De status van overeenkomsten met een gemengd karakter is niet geheel duidelijk. §13 BGB geeft inieder geval geen richtlijnen met betrekking tot de kwalificatie van dergelijke overeenkomsten.[67] Voorafgaand aan de invoering van §13 GBG was de heersende mening dat gemengde overeenkomsten alleen als consumententransactie konden worden aangemerkt indien de doeleinden voor het grootste gedeelte niet onder de beroeps- of bedrijfsuitoefening vielen. Men kon in dat geval in het bijzonder aansluiting zoeken bij het bepaalde in §609 a BGB, welke bepaling zag op het recht van een debiteur om een overeenkomst van geldlening op te zeggen. In de aanhef en onder 2 van die bepaling was bepaald dat een dergelijk recht evenwel niet zag op de overeenkomst die ‘Darlehen ganz oder überwiegend für Zwecke einder gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit bestimmt war.’

Consumententransactie kleine ondernemers?

 Consumententransactie kleine ondernemers

Consumententransactie kleine ondernemers

Met de invoering van §13 GBG kan op de (oude) heersende leer echter geen beroep meer worden gedaan.[68] Zowel Engelhardt als Vogel nemen het standpunt in dat het onwaarschijnlijk is dat overeenkomsten met een gemengd karakter als consumententransacties zullen worden aangemerkt, nu ook het Europese recht op dit punt weinig aanknopingspunten lijkt te bieden.[69]

Ook rechtspersonen, kleine ondernemers daaronder begrepen, zijn in de zin van §13 GBG niet aan te merken als consument daar het artikel vereist dat de consument een natuurlijke persoon is.[70] Verenigingen en stichtingen zijn bijgevolg van consumentenbeschermende bepalingen uitgesloten.[71] Ook een ondernemer die een overeenkomst sluit waarvan de inhoud buiten de normale werkzaamheden valt, kan niet worden aangemerkt als een consument in de zin van §13 GBG.[72] Hardy tekent hierbij aan dat indien door een ondernemer gecontracteerd wordt voor doeleinden die geheel buiten de bedrijfs- of zelfstandige beroepsactiviteit gelegen zijn, deze wellicht toch als consument kan worden gekwalificeerd maar dat -mede gelet op het gebrek aan aanknopingspunten in het Europese recht- van een dergelijke situatie niet snel sprake zal zijn.[73]

§8. Vergelijking van de rechtstelsels

Indien we de onderzochte rechtsstelsels vergelijken, valt allereerst op dat de negatief doelgerichte methode het meest gehanteerd wordt om het begrip consument af te bakenen. Het Europese recht hanteert deze methode in vrijwel alle richtlijnen, de EEX-Verordening en het EVO. Het Duitse recht hanteert eveneens uitsluitend een negatief doelgerichte methode.

Het Nederlandse recht wijkt op dit punt af van het Duitse en het Europese recht door aan te knopen bij een negatieve hoedanigheidsmethode ter afbakening van het begrip consument. Het Europese, Duitse en Nederlandse recht vertonen belangrijke overeenkomsten ten aanzien van de beperking vanhet begrip consument tot natuurlijke personen.

 Rechtsvergelijking: Nederlands, Frans en Duits recht

Rechtsvergelijking: Nederlands, Frans en Duits recht

In het Franse recht ontbreekt een algemene definitie, hetgeen tot gevolg heeft dat niet duidelijk is welke methode gehanteerd dient te worden ter afbakening van het begrip consument. Verder valt op dat in het Nederlandse recht een levendige discussie gaande is met betrekking tot de vraag of uitgegaan dient te worden van een subjectieve of van een objectieve benadering, terwijl dit vraagstuk in de andere onderzochte rechtsstelsels niet of nauwelijks leeft. De subjectieve benadering lijkt in Nederland dominant. Dit is een belangrijk verschil met het Duitse recht, dat overwegend uitgaat van een objectieve benadering. Er is nog geen aanwijsbare dominante Europese benadering omtrent de vraag of de bestemming die de natuurlijke persoon aan de prestatie geeft, van doorslaggevend belang is.

De status van overeenkomsten met een gemengd karakter blijft onduidelijk. Geen van de onderzochte rechtstelsels spreekt zich eenduidig uit over de vraag of deze overeenkomsten onder omstandigheden als consumententransactie kunnen kwalificeren. Overigens valt op dat de doctrine in de meestegevallen niet onwelwillend staat tegen de kwalificatie van dergelijke overeenkomsten als consumentenovereenkomst, zolang de zakelijke doeleinden van die overeenkomst niet prevaleren.

Wat betreft rechtspersonen, alsmede kleine ondernemers, zijn het Europese, Nederlandse en Duitse recht helder: in beginsel kunnen zij niet als consument worden aangemerkt. In het Franse recht kunnen rechtspersonen (mede door gebrek aan een algemene definitie) onder omstandigheden wel als consument kwalificeren, maar het Cour de Cassation lijkt wat dat betreft de nodige terughoudendheid te betrachten.

§ 9. Conclusie: toekomst Europees consumentenrecht

In deze bijdrage stond de vraag centraal of de ontwikkeling van een eenduidige omschrijving van het begrip ‘consument’ van belang is voor de toekomst van het Europees consumentrecht en hoe die omschrijving dient te luiden. Het isduidelijk geworden dat het gebrek aan eenduidigheid de transparantie van het Europese recht niet ten goede komt. Dit gebrek aan eenduidigheid werkt door in de wijze waarop de verschillende lidstaten met het begrip omspringen. Dat is onwenselijk, zeker gezien het feit dat het praktisch belang van het begrip aanzienlijk is.

In verband met de toekomst van het Europees consumentenrecht, dienen een aantal zaken te worden opgemerkt. Hoewel de laatste jaren vooral de beschermingsgedachte centraal is komen te staan, zijn de achterliggende rechtseconomische overwegingennog steeds van belang. Het is immers met name aan de consument om als marktdeelnemer de Europese interne markt te realiseren.[74] Dit betekent dat de praktische hanteerbaarheid van een definitie voorop dient te staan. Daarom zal een definitie zoveel mogelijk dienen aan te sluiten bij de meest gangbare (al dan niet gecodificeerde) praktijk in de onderzochte rechtsstelsels.

Kleine ondernemers ook een bepaalde mate van bescherming bieden

Tenslotte verdient aandacht dat in de praktijk de behoefte leeft om kleine ondernemers in bepaalde omstandigheden dezelfde bescherming toe te kennen als consumenten. Twee definities zijn derhalve voordehandliggend:

1.      Als consument kan worden aangemerkt: de natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die geen verband houden met een beroep of bedrijf.

2.      Als consument kan worden aangemerkt: de natuurlijke persoon, die handelt voor doeleinden die voor een overwegend gedeelte geen verband houden met een beroep of bedrijf.[75]

 Beschermingsgedachte staat centraal bij Europees consumentenrecht.png

Beschermingsgedachte staat centraal bij Europees consumentenrecht.png

Beide definities hanteren de negatief doelgerichte omschrijving, omdat die het best aansluit bij de dominante methode ter omschrijving van het begrip consument.[76] Voorts gaan beide definities uit van een subjectieve benadering. Een objectieve benadering zou immers tot gevolg hebben dat geen sprake is van een consumententransactie indien de ondernemer er in de gegeven omstandigheden op mag vertrouwen dat de natuurlijke persoon het goed niet afneemt in de hoedanigheid van consument.[77] Dat leidt onherroepelijk tot problemen.[78]

Definitie 1 geeft in wezen een omschrijving van de door Calais-Auloy voorgestelde notie van de ‘consommateur stricto sensu’[79] en sluit goed aan bij de in het Europese, Nederlandse en Duitse recht gehanteerde omschrijving van het begrip consument. Dat betekent echter wel dat ondernemers niet onder het toepassingsbereik van het begrip kunnen vallen. Hetzelfde geldt voor overeenkomsten die gesloten worden voor gemengde doeleinden. Een dergelijke definitie lijkt wenselijk in verband met haar helderheid en praktische uitvoerbaarheid. Bovendien worden arbitraire praktijken op deze manier voorkomen. Ondanks dat hiermee niet wordt tegemoet gekomen aan de in de praktijk gevoelde behoefte om ook kleine ondernemers een zekere mate van bescherming toe te kennen, lijkt een dergelijke definitie dogmatisch juister in verband met de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid. Ondernemers zullen in voorkomende gevallen hun heil moeten zoeken in het algemeen vermogensrecht.

Definitie 2 lijkt wenselijk omdat ze tegemoet komt aan de behoefte om kleine ondernemers in bepaalde omstandigheden gelijk te stellen aan de consument. Het biedt een ‘uitwijkmogelijkheid’ indien dat wenselijk wordt geacht. Hierin schuilt echter eveneens de zwakte van de omschrijving: de vraag wanneer er sprake is van ‘overwegend’ geen verband houden met een beroep of bedrijf, blijft aldus onbeantwoord.

 

Bibliografie

 

Boeken

Calais-Auloy (2006)

J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, Droit de la consommation, Paris: Dalloz 2006

Denkinger (2007)

F. Denkinger, Der Verbraucherbegriff: Eine Analyse personlicher Geltungsbereiche von verbraucherrechtlichen Schutzvorschriften in Europa, Berlin: De Gruyter 2007

Denkinger (2004)

F. Denkinger, Allgemeine Geschäftsbedingunen und ihre rechtliche Bewältigung - Quo vadis, Europa?, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft 2004

Engelhardt (2001)

J. Engelhardt, Europäisches Verbrauchervertragsrecht im BGB, Frankfurt: Lang 2001

Ghestin (1993)

J. Ghestin, Traité de droit civil. La formation du contrat, Parijs, L.G.D.J., 1993

Hardy (2009)

R.R.R. Hardy, Differentiatie in het (Europees) contractenrecht. Rechtsvergelijkende studies naar de consument, de ondernemer en hun overeenkomsten (dissertatie Maastricht), Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2009

Hondius en Rijken (2011)

E. Hondius en G. Rijken, Handboek consumentenrecht. Een overzicht van de rechtspositie van de consument, Zutphen: Uitgeverij Paris (2011)

Joustra (1997)

C. Joustra, De internationale consumentenovereenkomst, Deventer: Kluwer 1997

Joustra (1996)

C. Joustra, ‘Naar een uniform begrip ‘consument’?’, in: J.M. van Buren-Dee e.a., Consument zonder grenzen, Deventer: Kluwer 1996

Loos (2004)

M. Loos, Consumentenkoop. Monografieën NBW. B65b, Deventer: Kluwer 2004

Nieuwenhuis (2009)

J.H. Nieuwenhuis e.a, Tekst en Commentaar vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2009

Smits (2003)

J. Smits e.a., De richtlijn consumentenkoop in perspectief, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2003

Tjittes (1994)

R. Tjittes, De hoedanigheid van contractspartijen, Deventer: Kluwer 1994

Vogel (2006)

A. von Vogel, Verbrauchervertragsrecht und allgemeines Vertragsrecht: Fragen der Kohärenz in Europa, Berlin: De Gruyter 2006

 

Artikelen

Castermans (1993)

A. Castermans, ‘Serie monografieën nieuw BW’, WPNR 6090, 1993 p. 302-303

Chazal (1997)

J. Chazal, ‘Le consommateur, existe t’-il?, Recueil Dalloz Chronique, 1997 p. 260-266

Duivenoorde (2010)

B. Duivenoorde, ‘Consument of handelend in de uitoefening van beroep of bedrijf? Het Bundesgerichtshof doet uitspraak’, Tijdschrift voor consumentenrecht en handelspraktijken, 2010-4 p. 176-180

Hijma (1990)

J. Hijma, ‘Koop en ruil’, WPNR 5982, 1990 p. 734-740

Loos (2005)

M. Loos, ‘Het begrip ‘consument’ in het Europese en Nederlandse privaatrecht’, WPNR, 2005

Mortelmans en Watson (1995)

K. Mortelmans en S. Watson, ‘The notion of consumer in community law: a lottery?’, Tijdschrift voor consumentenrecht, 1995-4 p. 229-246

Rinkes (2009)

J. Rinkes, ‘De consument als zwakke partij’, Ars Aequi, 2009-6 p. 380-387

 

Andere bronnen

Herre, Hondius, Alpa

Herre, Hondius, Alpa, The notions of consumer and professional and some related question, Task Force on Consumers and professionals

Castermans en Krans

Castermans en Krans, Tekst en commentaar Burgerlijk Wetboek, via Kluwer Portal, bezocht op 10 maart 2011

 

Jurisprudentie

Hof van Justitie 20 januari 2005, zaak C-464/01 (Gruber/Bay Wa AG)

Hof van Justitie 22 november 2001, gevoegde zaken C-541/99 en C-542/99 (Cape/Idealservice)

Hof van Justitie 14 maart 1991, zaak C-361/89 (Di Pinto)

Cour de Cassation (1re chambre civile) 23 maart 1999, Juris-data, nr. 001242

Cour de Cassation (1re chambre civile) 15 december 1998, Juris-data,  nr. 004914

Cour de Cassation (1re chambre civile) 24 januari 1995, Recueil Dalloz, 1995, Jurisprudence, p. 327

Cour d’Appel Paris 9 november 1994, Contrats, concurrence, consummation, 1994

Cour d’Appel Grenoble 13 juni 1991, Juriclasseur périodique, 1992, II, 21819

 

Voetnoten

[1] Omschrijving ontleend aan Rinkes (2009), p. 382

[2] Denk bijvoorbeeld aan de regeling van de algemene voorwaarden en de zwarte en grijze lijst van artikelen 6:236 en 6:237 BW; denk voorts aan de regeling productaansprakelijkheid (artikel 6:185 e.v. BW); de consumentkoop (artikel 7:5 BW); de bepalingen inzake de op afstand gesloten overeenkomsten (artikel 7:46a e.v. BW); de bepalingen inzake de reisovereenkomst (artikel 7:500 BW) en de regeling van de geneeskundige behandelovereenkomst (artikel 7:446 e.v. BW).

[3] Hondius en Rijken (2011), p. 34

[4] Hondius en Rijken (2011), p.21

[5] Denkinger (2003), p. 34

[6] Hondius en Rijken (2011), p.21

[7] Mortelmans en Watson (1995), p. 237

[8] Richtlijn 85/577/EEG betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, Publicatieblad EG L 372/31, 31 december 1985

[9] Richtlijn 87/102/EEG betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-Staten inzake het consumentenkrediet, Publicatieblad EG L42/48, 12 december 1987

[10] Richtlijn 93/13/EEG betreffend oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, Publicatieblad EG L 95/29, 21 april 1993

[11] Richtlijn 97/7/EG betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, Publicatieblad EG L 144/19, 4 juni 1997

[12] Richtlijn 2000/31/EG betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, Publicatieblad EG L 178/1. 17 juli 2000

[13] Smits (2003), p. 2

[14] Denkinger (2007), p. 244-245

[15]Het verdient opmerking dat de meningen over de juistheid van dit uitgangspunt verdeeld zijn. Zo noemt Rinkes ‘een dergelijk uitgangspunt problematisch’ en hij betoogt in dit verband: ‘(…) consumentenbelangen zijn een uitvloeisel van het algemeen belang en dienen niet gebaseerd te zijn op compensatie voor de zwakkere contractspartij.’ Rinkes (2009), p.384.

[16] Zie in dat verband Denkinger, die hierover terecht opmerkt dat er een wisselwerking bestaat tussen de beschermingsgedachte en de realisering van de interne markt. Denkinger (2007), p. 247

[17] Zie o.m. Hardy (2009), p. 5-9, Joustra (1997) p. 27-38, Rinkes (2009), p 383, Loos (2004) p. 20

[18] Joustra (1997) p.27

[19] Joustra (1997) p. 28

[20] Joustra (1997) p. 30

[21] Joustra stelt in dat verband onder meer vast dat onder de omschrijving ‘consument’ in de richtlijn pakketreizen ook de ondernemer valt die een zakenreis boekt. Hieruit lijkt te volgen dat het vereiste van handelen in de uitoefening van bedrijf of beroep niet wordt gesteld. Daarmee zou het personele toepassingsbereik aanzienlijk ruimer zijn dan gebruikelijk is bij de meeste andere richtlijnen op het gebied van consumentenrecht. Joustra (1997) p.33-34

[22] Hardy (2009), p. 7 en Duivenoorde (2010), p. 176

[23] Hardy (2009) p. 8

[24] Hardy (2009),p. 9

[25] Richtlijn 85/577/EEG van 20 december 1985 betreffende de bescherming van consumenten bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, Publicatieblad EG L 372/31, 31 december 1985

[26] Richtlijn 93/13/EEG

[27] Richtlijn 97/7/EG van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, Publicatieblad EG L 144/19, 4 juni 1997

[28] Richtlijn 2000/31/EG van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, Publicatieblad EG L 178/1, 17 juli 2000 (artikel 2 sub e) resp. Richtlijn 2002/65/EG van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten, Publicatieblad EG L 271/16, 9 oktober 2002 (artikel 2 sub d).

[29] Richtlijn 1999/44/EG van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Publicatieblad EG L 171/12 van 7 juli 1999 (artikel 1 lid 2 sub a)

[30] Richtlijn 94/47/EG van 26 oktober 1994 betreffende de bescherming van de verkrijger voor wat bepaalde aspecten betreft van overeenkomsten inzake de verkrijging van een recht van deeltijds gebruik van onroerende goederen, Publicatieblad EG L 280/83, 29 oktober 1994

[31] Richtlijn 2005/29 van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt, Publicatieblad EG L 149/22, 11 juni 2005

[32] Zie over deze kwestie ook Engelhardt (2001) p. 89 ‘Der Wortlaut der Richtlinien (…) deutet eher darauf hin, dass der Vertrag im Falle eines gemischten Verwendungszwecks nicht als Verbrauchergeschäft anzusehen ist. Denn sobald eine doppelte Zweckbestimmung vorliegt, kann das Rechtsgeschäft zumindest auch einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechtnet werden. Lediglich im Falle einer ausschließlich privaten Nutzung ist eine derartige Zurechnung nicht möglich.’

[33] Herre, Hondius en Alpa, p. 5 onder 16 ‘Even if statements such as these are of minor value for the interpretation, there seems to be the prevailing view among European scholars that the consumer definition also covers such mixed transactions or acts.’

[34] Verordening 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Publicatieblad EG L 12/1, 16 januari 2001

[35] Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Publicatieblad EG L 266/1, 9 oktober 1980

[36] Zie artikel 5 Verdrag van Rome en artikel 15 van Verordening 44/2001

[37] Joustra (1997) p. 50-51

[38] Hof van Justitie 22 november 2001, gevoegde zaken C-541/99 en C-542/99 (Cape/Idealservice) r.o 12-17

[39] Hof van Justitie 14 maart 1991, zaak C-361/89 (Di Pinto) r.o. 19 en 20

[40] Hof van Justitie 20 januari 2005, zaak C-464/01 (Gruber/Bay Wa AG) r.o. 47. Zie in dit verband tevens Loos (2005)

[41] Loos (2005)

[42] Casterman en Krans, Tekst en Commentaar Burgerlijk Wetboek, via Kluwer Portal.

[43] In dit verband zijn de Colportagewet en de Wet op het consumentenkrediet uitzonderingen, evenals de geneeskundige behandelovereenkomst (artikel 7:446 BW). Zie o.m. Hardy (2009) p. 20 en Joustra (1997) p. 33

[44] Tjittes (1994), p. 197 Let wel: Tjittes gebruikt in dit verband de term ‘particulier’.

[45] Zie in dit verband: Tjittes (1994), p. 197-198, Hijma (1990) p. 734 en (1992) p. 388, Loos (2004) p. 21, Castermans (1993) p. 303, Duivenoorde (2010), p. 177

[46] Loos (2004) p. 21

[47] Hardy (2009) p. 22

[48] Zie in soortgelijke zin: Hardy die duidelijk maakt dat de rechtspraak nog met het vraagstuk worstelt. Hardy (2009), p. 22,

[49] Joustra (1996) p. 208

[50] Zie Joustra (1996), p. 208, Hardy (2009), p. 22-24, Tjittes (1994), p. 201-202 en Loos (2004), p. 23-24 en Nieuwenhuis (2009), p. 886

[51] Tjittes merkt op dat er alleen vanuit bedrijfsjuridische hoek bezwaren zijn geuit. Zie Tjittes (1994) p. 202

[52] Calais-Auloy (2006), p. 4

[53] Calais-Auloy (2006), p. 4

[54] Hardy merkt hier op dat het gebrek aan een algemeen aanvaarde definitie wellicht de reden is dat opvallend veel prejudiciële vragen voor het Hof van Justitie ten aanzien van de reikwijdte van het begrip ‘consument’ afkomstig zijn van de Franse rechter, Hardy (2009) p. 36

[55] Calais-Auloy (2006), p. 7

[56] Calais-Auloy (2006), p. 7

[57] Ghestin (1993), nr 77

[58] Chazal (1997), p. 263

[59] Chazal (1997), p. 263 en p. 266

[60] Calais-Auloy (2006), p. 9

[61] Zie Cour d’Appel Grenoble 13 juni 1991, Juriclasseur périodique, 1992, II, 21819; Cour d’Appel Paris 9 november 1994, Contrats, concurrence, consommation, 1994

[62] Dit beginsel wordt overigens ook toegepast in geval van gemengde overeenkomsten, zie Vogel (2006), p. 29

[63] Zie in dit verband: Calais-Auloy (2006), p. 12 Chazal (1997) p. 261-262 en Cour de Cassation (1re chambre civile) 24 januari 1995, Recueil Dalloz, 1995, Jurisprudence, p. 327

[64]Cour de Cassation (1re chambre civile) 15 december 1998, Juris-data, nr. 004914 en Cour de Cassation (1re chambre civile) 23 maart 1999, Juris-data, nr 001242

[65] Engelhardt (2001), p 87-88

[66]‘Bei einzeln Rechtsgeschäften ist es zweifelhaft, od diese der gewerblichen oder selbständigen beruflichen tätigkeit der Person zugerechnet werden können, wil sie irhem Gegenstand nach ebenso gut für den Privatbereich der Verwendung finden können, so dass für eine objektive Zweckbestimmung keine eindeutigen Anhaltspunkte bestehen.’ Engelhardt (2001), p. 88

[67] Vogel (2006),p. 28

[68] Vogel (2006),p. 28

[69] Engelhardt (2001), p 89-90 en Vogel (2006), p. 29

[70] Vogel (2006), p. 21-22

[71] Engelhardt (2001), p. 57-58

[72] Engelhardt (2001),p. 94

[73] Hardy (2009), p. 28

[74] Zie in dat verband Denkinger, die terecht opmerkt dat er een wisselwerking bestaat tussen de beschermingsgedachte en de realisering van de interne markt. Denkinger (2007), p. 247

[75] Ontleend aan Hardy (2009), p. 64

[76] Zie tevens Hardy (2009), p. 64

[77] Hardy (2009), p. 65; Castermans (1993) p. 303, Duivenoorde (2010), p. 177

[78] Engelhardt (2001), p. 88

[79] Calais-Auloy (2006), p. 9